Bien adentrados en el 2023 debemos traer a colación los grandes cambios que se introdujeron en el mes de agosto en materia de extranjería, gracias al Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Este Real Decreto, aprobado con muchas prisas que se entreven por las aún inexistentes Instrucciones de la Dirección General de Migraciones (DGM), que regulen administrativamente la aplicación de estas novedades, trae las siguientes novedades:
Mejorar y plasmar la actualidad real de España en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura:
España, al menos, tiene claro que el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura se encuentra totalmente desfasado, no teniendo en cuenta la realidad laboral de España. Digo «al menos», porque aún no ha cumplido con los plazos de actualización del Catálogo, que se obligaba a actualizarlo en el último trimestre de 2022.
La propia exposición de motivos del RD 629/2022 indica que el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura es totalmente inadecuado en cuanto al reflejo real de las necesidades de España, el cual genera un efecto embudo al no poder acceder a la mano de obra requerida en sus diferentes modalidades. Debemos tener en consideración que, hasta día de hoy, los empleos incluidos en el Catálogo son «casi» imposible de cubrir, por ser de perfiles muy concretos en un ámbito tan inusual como el mar (camareros de barco, frigoristas navales, mayordomos de buques, bomberos de buques especializados, etc.).
Por lo anterior, el legislador es consciente del grave problema que genera este «efecto embudo» para la realidad social y económica de España, y espero que, en pocas semanas, se actualicen las Ocupaciones que podrán ser objeto de contratación en origen.
El cambio que encontraremos durante este 2023 lo hallaremos en el momento en el que los empleadores españoles puedan acceder a mano de obra extranjera, requerida por diversos sectores económicos (turismo, construcción, transporte, etc.), pudiendo presentar las solicitudes directamente ante las distintas Subdelegaciones del Gobierno, saltándose la Situación Nacional de Empleo.
- Arraigo Laboral:
A raíz de la STS 452/2021, de 25 de marzo, se ampliaron los medios por los cuales se pueden acreditar la relación laboral requerida para la concesión de la residencia por circunstancias excepcionales, en su modalidad de arraigo laboral.
Como ya sabréis, el arraigo laboral solamente estaba pensado para sacar a la luz las relaciones laborales clandestinas, pero el TS vino a ampliar los medios de prueba admitidos en Derecho.
Y es que lo que introdujo y estableció el TS fue que la relación laboral se podía acreditar con cualquier medio de prueba admitido en Derecho, lo que se concluye que con la vida laboral derivada de las situaciones de trabajo «legal» (p.e., con el permiso de trabajo que otorga la solicitud de protección internacional), es completamente viable la concesión del arraigo laboral.
Fijada esta premisa, el RD 629/2022 introdujo nuevos matices para solicitar dicho arraigo. Ahora, se establecen tres escenarios para solicitar el arraigo laboral: (¡) haber trabajado un mínimo de 30 horas semanales, por cuenta ajena, durante 6 meses (que no tienen por qué ser continuos), (ii) haber trabajado un mínimo de 15 horas semanales, por cuenta ajena, durante 12 meses (que no tienen por qué ser continuados), o (iii) haber trabajado, por cuenta propia, durante 6 meses, estos sí, continuados.
Por tanto, tenemos tres tipos de situaciones que se deberán conjugar, tomando en consideración los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de la residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en su modalidad de arraigo social (art. 124 Reglamento 557/2011 de Extranjería).
- Arraigo Social:
En cuanto a la residencia por circunstancias excepcionales, en su modalidad del arraigo social, también ha sufrido grandes modificaciones. Y aquí sí que hemos de señalar las palabras «GRANDES MODIFICACIONES», dado que se deja atrás el requisito de que el contrato de trabajo tenga una duración no inferior a un año.
Esta es una enorme novedad, puesto que esta modificación establece que lo importante a determinar en el contrato de trabajo es el salario, el cual debe cumplir, indudablemente, con el Salario Mínimo Interprofesional (en adelante SMI).
Aquí encontramos posiciones contrapuestas por parte de algunas Oficinas de Extranjería, tal como viene pasando desde hace mucho tiempo en otros de los procesos. Debemos señalar que hay algunas oficinas de extranjería que toman en consideración el SMI al completo, es decir, si el arraigo social exige un mínimo de 30 horas, que esas 30 horas sean 1.000€, no 750€.
Por el contrario, hay otras oficinas de extranjería que toman en consideración el hecho de hacer la proporción según las horas trabajadas. Esto es, que si 40 horas a la semana suponen 1.000€ al mes (14 pagas), 30 horas a la semana deberían suponer 750€.
Es por lo anterior que hace falta una Instrucción que regule por completo esta figura jurídica, y todas las Oficinas de Extranjería estén en sinfonía.
- Mejora del procedimiento de contratación en origen
En cuanto al procedimiento ante el SEPE para acreditar la dificultad de encontrar en el mercado laboral interno, personal para cubrir un determinado puesto de trabajo, se reducen drásticamente los plazos.
Anteriormente, se debía presentar la oferta de empleo ante el SEPE, la cual gestionaba el contacto entre empleado/empleador por un plazo de 15 días. Posteriormente, transcurridos 25 días desde la presentación de la oferta por el empleador, este debía comunicar al SEPE el resultado.
Ahora se ha reducido a ocho días, caso que facilitará mucho más la contratación en origen (art. 65 Reglamento de Extranjería).
- Arraigo para la Formación
Nos encontramos ante la mayor novedad en materia de extranjería, una novedad que no deja de ser controvertida. Los que nos dedicamos a esta área hemos visto que la modificación del Reglamento de Extranjería se produjo en agosto, y no ha sido hasta Octubre cuando la SEM ha dictado una Instrucción (Instrucción 1/2022), matizando muchos aspectos no recogidos en la ley. Esta será una cuestión que, seguro, los tribunales no tardarán mucho en corregir (valor meramente organizativo y jerárquico de las instrucciones, careciendo de total valor normativo).
Esta nueva figura viene a introducir una nueva modalidad de residencia por circunstancias excepcionales, la cual no conlleva permiso de trabajo durante su vigencia.
Esta figura tiene como objetivo ayudar a la regularización cualificada, permitiendo a los extranjeros en situación administrativa irregular regularizarse, realizando determinadas formaciones.
Se debe tener muy en cuenta que este tipo de autorización de residencia no permite trabajar, pero sí que cuenta a los efectos de solicitar la nacionalidad española.
A grandes rasgos, y sin entrar en detalle por no ser este artículo específico en materia de arraigo para la formación, los solicitantes a los cuales se les haya concedido este tipo de autorización gozarán de un permiso de residencia de un año (prorrogable a otro año), con posibilidad de realizar una modificación a permiso de trabajo de dos años.
- Estudiantes
Los estudiantes extranjeros también han visto grandes novedades en materia de estancia por estudios, a los cuales se les da un acceso al mercado laboral de forma mucho más abierta.
Ahora, los estudiantes extranjeros que realicen estudios superiores (FP superior, grado, máster o doctorado) tendrán plena autorización para trabajar con la mera concesión de la estancia por estudios. Esto se materializará en su TIE (tarjeta de identificación del extranjero), dado que se les estampará las palabras «Autoriza a trabajar».
Por el contrario, los estudiantes extranjeros que no realicen estudios considerados como superiores deberán solicitar la correspondiente autorización como ya venían haciendo.
Otra novedad muy importante la encontramos en la modificación del artículo 199 del Reglamento de Extranjería. Debo definir esta novedad como gran novedad, y realmente felicito al legislador de haber tomado esta decisión. Veníamos de un Reglamento el cual nos requería, obligatoriamente, tres años de estancia por estudios en España para proceder a la modificación de estancia por estudios al permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Este requisito hacía inviable casi cualquier modificación, dado que muy pocos estudiantes vienen a estudiar por un plazo de tres años.
Esta vez, el RD 629/2022 ha suprimido cualquier requisito temporal, pudiendo acceder a la modificación del artículo 199: cualquier extranjero titular de una estancia por estudios, el/la cual haya aprovechado con éxito la formación por la cual se le concedió dicha estancia.
Estas son las novedades más importantes que introdujo el RD 629/2022, las cuales no están exentas de polémica.
