Los asuntos transfronterizos de responsabilidad parental vinculados a denuncias de violencia de género

En los complejos asuntos transfronterizos de familia cuando están vinculados a denuncias de violencia de género/doméstica, la determinación de la custodia y del derecho de visita ante los tribunales españoles se complica, principalmente debido a la proliferación de normativas aplicables desde la vertiente penal, civil y desde la óptica del derecho internacional privado, lo que conduce a respuestas poliédricas.

La realidad en nuestro país ha llevado a confirmar que existe un elevado riesgo de derivación de la violencia hacia los y las menores ante situaciones de violencia habitual del padre sobre la madre. Por consiguiente, a la hora de determinar la custodia y los derechos de visita en situaciones privadas internacionales, el impacto de la violencia de género/doméstica debe tener un peso significativo en la valoración del interés superior del o de la menor, tal y como recoge el art. 31 del Convenio de Estambul. Es deber de los poderes y servidores públicos atender inexcusablemente al interés superior de los niños y niñas ante estas realidades, directriz fundamental para decidir en todas aquellas situaciones que estén en juego ante los tribunales y con carácter prevalente ante cualquier otro interés o derecho que pudiera entrar en conflicto.

Cuando se afrontan situaciones privadas internacionales, por lo que se refiere al análisis de las normas de competencia judicial internacional y de derecho aplicable, es necesario realizar un recorrido de los diversos instrumentos internacionales que puedan vincularse a las cuestiones de responsabilidad parental. Gracias al ámbito espacial universal del Reglamento 2019/1111, las respuestas contenidas en este texto europeo van a aplicarse a la mayoría de las demandas instadas por las víctimas extranjeras que versen sobre responsabilidad parental. Principalmente, el juez competente para dichos asuntos es el coincidente con la residencia habitual del menor (art. 7 Reglamento 2019/1111), foro mejor situado para conocer del litigio suscitado, salvo las excepciones que detalla el propio texto institucional. Para casos singulares, existen preceptos, como los artículos 12 y 13 del Reglamento (UE) 2019/1111, que pueden mejorar las respuestas ante situaciones de responsabilidad parental que vienen marcadas por la violencia de género. La finalidad de ambos artículos es facilitar el declinar o transferir la competencia de la residencia habitual del menor a favor de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que se considere mejor situado. Precisamente, esta posibilidad ya ha sido considerada para otro contexto en la STJUE de 13 de julio de 2023, asunto C-87/22. No obstante, en los procedimientos que asalta la violencia sobre las mujeres y se deban adoptar medidas de responsabilidad parental, consideramos apropiado acudir a la coordinación entre autoridades implicadas para conseguir la máxima protección para los hijos e hijas en viven en estos contextos violentos, máxime cuando corran el riesgo elevado de victimización secundaria o reiterada. En este sentido, con una lectura armonizada con perspectiva de género de los arts. 12 y 13 del Reglamento 2019/1111, las autoridades judiciales europeas pueden llegar a consensuar el que las personas menores marcadas por violencia de género precisan de un sistema de protección específico y autónomo, con independencia a otros intereses comunitarios, en coherencia con el de las madres víctimas de las violencias machistas.

En cuanto a la localización del derecho aplicable a la custodia y del régimen de visita de los hijos e hijas, la cuestión se convierte en espinosa si la violencia de género/doméstica está presente en estos procesos. Ante la inexistencia de fuentes de la UE, la autoridad judicial española competente tendrá que aplicar el Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores, instrumento de ámbito de aplicación universal (art. 20) y que desplaza al art. 9.6 Cc. Particularmente, el art. 15.1 de dicho texto conduce a la solución «lex fori in foro propio» para determinar la ley que rige la custodia y del derecho de visita. Si esta respuesta deriva en la aplicación de la ley española, tendremos que atender a nuestro actual marco normativo interno para adoptar medidas de protección sobre las y los niños expuestos a la violencia de género/doméstica, tanto las provisionales como las definitivas. Nuestra legislación aglutina un conjunto de reglas materiales para afrontar la protección de los menores que viven en un clima violencia machista. Pese a los escalonados cambios legislativos producidos en esta materia, al aplicar la ley española en asuntos transfronterizos de responsabilidad parental nos encontramos con un paradigma normativo que aún gravita en conservar la relación paternofilial del progenitor maltratador y conseguir un adecuado desarrollo de la persona menor. A modo de ejemplo, si concebimos que la violencia conyugal es una causa que dificulta el ejercicio conjunto de la patria potestad para justificar la atribución en exclusiva a la madre y proceder a su privación respecto del maltratador, nos preguntamos si la progenitora extranjera que ostenta exclusivamente la representación legal de las y los hijos puede decidir unilateralmente trasladarlos fuera de nuestras fronteras. La respuesta jurisprudencial que se otorgue a este interrogante debe quedar conectada con la reforma operada del art. 225 bis del Código penal, precepto que tipifica como sustracción de menores cuando se produce el cambio de su residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor, con el propósito de que pueda ser sujeto activo del delito el que tenga atribuida, inclusive, la guarda y custodia de las y los hijos. La literalidad del citado precepto del texto penal nos hace sospechar que la madre, a pesar de tener en exclusiva la patria potestad, si pretende el traslado internacional del hijo o hija, irremediablemente va a quedar supeditada a obtener el consentimiento de la autoridad judicial competente para no incurrir en un delito de sustracción de menores, incluso cuando se vea forzada a salir de España por razones de su seguridad.

Ante estas realidades, observamos que, para construir un verdadero sistema internacional de protección a la infancia frente a las violencias de género, se debe partir de la base de que un maltratador no es un buen padre y conocer las secuelas que deja este tipo de violencia estructural en los niños y niñas.