Un divorcio siempre implica el fin de la convivencia y, desafortunadamente, en muchas ocasiones, el fin de la armonía familiar.
Hablamos con el abogado Enrique Sainz Rodríguez, especializado en familia, sucesiones y nulidades eclesiásticas en Fuster Fabra Abogados. para conocer más la realidad que hay tras un divorcio o el fallecimiento de los padres en lo que respecta a la situación de los hijos/hermanos.
¿Cuáles son los principales desafíos legales que enfrentan los hermanos en casos de divorcio que pueden resultar en su separación?
Cuando ocurre un divorcio o separación, a menudo nos encontramos con situaciones en que los progenitores tienen dos o más hijos, surgiendo así la gran pregunta de si es posible separar a los hermanos o siempre van juntos.
Lo primero que debemos saber es que el artículo 92.10 del Código Civil establece que a la hora de acordar el tipo de guarda y custodia, el Juez procurará no separar a los hermanos.
Relevante también es lo dispuesto en el artículo 233-11.2 del Código Civil Catalán que va más allá y establece que «En la atribución de la guarda, no se pueden separar a los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen».
Lo anterior nos viene a decir que por regla general no hay que separar a los hermanos y el Juzgado ha de velar por ello procurando establecer medidas que hagan que la relación entre ellos no se vea perjudicada por el divorcio o separación de sus padres (guarda y custodia, régimen de visitas, atribución uso domicilio familiar).
También debemos tener muy presente que el concepto de hermanos se ha de entender en sentido amplio de modo que no solo traigamos a colación los hermanos de mismos padre y madre, siendo también aplicable a lo anterior, los llamados hermanos de vínculo sencillo, es decir, de mismo padre o misma madre.
De hecho es muy común encontrarnos con casos en los que un progenitor ha rehecho su vida y ha tenido un nuevo hijo con su nueva pareja y pretende modificar la custodia del hijo que tiene con la primera pareja alegando que ahora que el mismo tiene un hermano, hay que procurar no separarles.
En situaciones donde los tutores legales fallecen, ¿cuáles son los pasos legales que se deben seguir para garantizar la protección y el bienestar de los hermanos?
Cuando los padres fallecen, nos encontramos con que es preciso garantizar el bienestar y cuidado de los hijos, pudiendo encontrarnos con dos situaciones:
1- Que fallezca uno solo de los progenitores
En este caso, será el progenitor supérstite el que se haga cargo de los hermanos menores de edad y ello independientemente de que el fallecido tuviese o no la guarda y custodia. Aunque normalmente no requiere de autorización judicial, el juzgado tendrá que analizar cada situación y comprobar que no exista ninguna incompatibilidad para que el supérstite se encargue de la crianza (condena penal, ingreso en prisión, problemas de consumo o sanitarios, etc.).
2- Que fallezcan ambos progenitores
En este caso, habrá que ver si los progenitores han nombrado a algún tutor legal que se haga cargo de los menores en caso de fallecimiento, pudiendo haberlo hecho tanto en testamento (algo muy recomendable y que hoy por hoy se hace poco) o en documento notarial.
En caso de que ambos progenitores estuvieran divorciados, podemos encontrarnos con que cada padre ha nombrado en su testamento a un tutor diferentes. En este caso, será el juez el que determine cual es el más idóneo y adecuado para la crianza y cuidado de los hermanos menores.
Si no se ha nombrado ningún tutor, que es lo más habitual, y los hermanos siguen siendo menores de edad, el juez procederá a escuchar a los familiares más cercanos y determinas cuál de ellos es el más idóneo para ello.
Si no existen familiares cercanos o estos no resultan idóneos o adecuados, los hermanos menores serán enviados a un centro de acogida hasta que sea nombrado un tutor, sean adoptados o cumplan la mayoría de edad. En todos estos casos se procurará, en la medida de lo posible, no separar a los hermanos.
¿Qué criterios legales se consideran para determinar la custodia de los hermanos en ambos casos?
A la hora de fijar las medidas relativas a los hermanos en un proceso de divorcio, debemos tener una cuenta una serie de criterios que determinaran el establecimiento de unas o de otras:
1. El principio de no separación de hermanos
Como se ha visto, salvo que exista alguna causa que lo impida, la regla general es la de no separar a los hermanos por lo que raramente veremos casos en los que cada padre tiene la custodia de un hijo (ojo, que no es imposible).
2. La edad
La edad es un factor determinante para tener en cuenta a la hora de fijar la custodia de los hermanos pues en función de ella, las medidas acordadas en el divorcio o separación de sus padres serán unas u otras. De hecho, en los pocos casos en los que se ha procedido a separar a los hermanos en un procedimiento judicial, la diferencia de edad entre hermanos era muy grande y esto hacía que no fuese tan importante mantener el vínculo entre ellos.
3. El deseo de los propios hijos
Todo el derecho de familia orbita en torno al llamado intereses superior del menor de menos que cualquier decisión que el Juzgado adopte deberá responder a la firme voluntad del menor (en los casos en los que obviamente puede ser oído pues por ejemplo unos menores de dos años nunca van a ser citados) ya sea por medio de su exploración o por medio de la prueba psicosocial, en función de su edad.
¿Cómo se aborda la comunicación y el bienestar emocional de los hermanos separados o a separar durante dichos procesos?
Separar a los hermanos es algo excepcional en el derecho. No obstante, puede haber casos en los que el Juzgado así lo considere oportuno. En estos casos es muy importante abordar la comunicación entre ellos y fomentar que, a pesar de estar separados, el vínculo no se rompa.
Para ello, es importante que:
- Se les explique que a pesar de que van a pasar más tiempo separados, nadie va impedir que se puedan ver y que puedan seguir hablando.
- Fomentar que se sigan viendo y hablando en los momentos que si van a estar juntos
- Fomentar y permitir las comunicaciones entre ellos.
- Intentar que los periodos vacacionales o festivos los hermanos estén juntos, procurando para ello organizar las vacaciones del tal modo que se permita lo anterior.
- No cargando los hijos, sobre todo si son menores, sentimientos de culpa de modo que se piensen que si les han separado es por culpa de ellos.
¿Cuál es el mayor reto al que se enfrenta el abogado en estos casos?
Muchos son los retos a los que nos enfrentamos los abogados en caso de separación de hermanos:
- Explicarle al cliente porque el Juzgado ha considerado oportuno separarles pese a que la ley y la jurisprudencia solo lo fija de manera excepcional.
- Explicarle al cliente que una medida de este tipo puede ser modificada con el tiempo de modo que, si se dan los requisitos para ello, los hermanos podrían volver a juntarse.
- Explicarle al cliente que nosotros no podemos hablar con el menor y que debe ser el que le explique la decisión de separarles.
